近日，证监会发布了《关于修改〈证券市场禁入规定〉的决定》(以下简称“规定”)，对证券市场禁入措施，特别是终身市场禁入措施的适用条件和范围等进行了修改、完善，“规定”自2015年6月22日起实施。

　　“规定”将“当事人抗拒调查”“从事欺诈发行、内幕交易和操纵市场等违法行为”“累犯”等情形也纳入适用终身证券市场禁入措施等。

　　在2005年证券法授予证监会市场禁入这个武器前，证券违法行为责任人员即使落入法网，如没有达到移送犯罪的程度，证监会最严厉的武器也只是警告、罚款和吊销许可证等行政处罚。罚款用得比较多，但一件涉及金额达数亿元的案件，最后往往以罚款百万元甚至几十万元了结，违法成本太低。

　　在违法成本过低的情况下，涉案公司或个人极有可能再铤而走险。而终身禁入意味着，违法行为责任人员将丧失在证券市场继续从事不法行为的资格和能力。就其实质而言，终身市场禁入是比罚款等行政处罚更为严格的责任追究形式。

　　自2006年至2014年，证监会共对50余名证券违法行为责任人员采取终身证券市场禁入措施，涉及的证券违法种类包括：欺诈发行、信披违法、操纵市场、利用未公开信息交易证券等。

　　市场禁入是证监会的一项创新，在国外并无完全一样的制度。在美国，对证券违法行为的处置，除行政处罚、移送司法部门外，禁入的规定仅体现在自律组织取消成员资格。也就是说，市场禁入的行使主体为证券业协会这样的自律组织，而并非证监会这样的执法机构，而且往往不是终身的。

　　加强市场终身禁入有其背景，那就是注册制的实行。注册制意味着前端放开，证监会不再对公司上市的实质条件进行审查。可以想见，在注册制度实施之初，鱼龙混杂尤其是造假的情况有可能一下子增多。

　　美国对付造假的方法是集团诉讼，用投资人和律师的合力，往往将造假人告得倾家荡产。在此制度安排下，可以挑一家担任原告，之后，判决结果适用于该案件的所有投资人。但是，从我国证券法的修改情况看，虽经学者和社会各界的呼吁，由于投资人的不成熟，现阶段实行集团诉讼的可能性非常小。

　　而注册制今年要实行，于是，在民事诉讼对投资人保护较弱的情况下，加强行政权力对投资人的保护，是一种必然的逻辑。

　　除了防止在发行上市时造假外，市场禁入作为证监会的一件法律武器，还可以加强对操纵市场、内幕交易等证券欺诈行为的控制。甚至，在当事人不合作或不提供证据达到严重程度时，也可以适用。

　　值得说明的是，之前的“规定”，只适用于发行人和上市公司，现在扩展到非上市公众公司。之所以这么规定，是因为出于建立多层次资本市场的需要。

　　在新三板、地方股权市场等低层次资本市场挂牌的非上市公众公司会越来越多，而这些低层次的资本市场，由于股份少和采用协议、做市制，更容易发生证券欺诈行为。

　　终身禁入是证监会多年铸就的非常锋利的“宝剑”，但正因为其锋利，所以要放在剑鞘里。剑鞘是什么呢？是严格的程序保证。美国的自律组织剥夺成员的资格，要符合以下程序要求：告知成员对其特定的指控；给予它们辩解的权利。

　　除此之外，处罚决定应该写明：成员从事了什么违法行为；认定成员违反了什么规则；进行处罚的原因。这些，在证监会即将制定的终身禁入程序规则上应该体现。

总之，证券市场禁入制度作为一种证券法赋予的监管措施，程序上比行政处罚法的程序要弱，而力度又更大，所以要慎用。我们乐于看到，终身禁入既在注册制的实行中起到保驾护航的作用，又使有关证券从业人员的职业权利得到维护。

发表于2015-05-26 《法治周末》