2018年之后至今，私募基金刑事发案总量持续增长，如最近的中植系非法集资案。司法机关也加大了打击力度。2021年至今，全国检察机关共起诉私募基金犯罪2085人。2022年、2023年，最高检挂牌督办两批16起重大私募基金犯罪案件，目前已有13起依法提起公诉，5起已作出判决。

在司法实践基础上，2023年12月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了依法从严打击私募基金犯罪的五起典型案例。此次发布的郭某、王某职务侵占案，即是最高检第一批督办案件。

在我国，“两高”发布的典型案例，对于检察院和法院是有很强的约束力。上述典型案例，不光在事实认定上明确了统一标准，更重要的，是从法律适用上，对于私募基金所涉及的犯罪类型进行了归纳和总结。其开创性意义，不可谓不大。

刑事责任风险，就像悬在私募机构头上的达摩克利斯之剑。一旦越过红线，可能就会引发刑事责任。无疑，上述典型案例，为私募机构及其从业人员划出了清晰的“高压线”。 私募机构及从业人员，除了要熟悉传统的公司法、证券法、知识产权法的内容外，更要熟悉与私募基金有关的金融刑法。

一、        私募基金犯罪的特点

五个典型案例，有以下特点：

一是从刑事程序法角度，说明了办理私募基金犯罪的方法。有的通过立案监督，对集资诈骗犯罪嫌疑人依法追诉，如中某中基集团、孟某、岑某集资诈骗案。有的从证据法角度，通过综合运用间接证据，有力证明在私募基金复杂运作过程中的挪用、侵占犯罪，如郭某、王某职务侵占罪。

二是覆盖当前私募基金领域犯罪的主要类型。私募基金的犯罪，通常包括二方面的内容：一是资金募集，如非吸罪和集资诈骗罪；二是资金投资运作，涉及挪用资金、职务侵占、操纵市场等犯罪。除操纵市场等证券犯罪外，上述典型案例，对于其他类型的犯罪均有涉及。

三是体现了检察机关和法院的密切分工合作。检察机关负责严把事实关、证据关、法律关，准确指控证明犯罪；人民法院负责准确定罪量刑。

二、        有关私募基金犯罪的法律框架

2020年以来，私募基金行业开启了“强监管”时代，进一步走向法治化，形成了“一法律、一行政法规、一部门规章”的法律法规体系。一部法律，为《中华人民共和国证券投资基金法》，这是私募基金的上位法。其实还有《信托法》，但对《信托法》是否适用于私募基金，还存在争议。一部新发布的行政法规，为《私募投资基金监督管理条例》，是私募基金行业的第一部行政法规。

2023年12月8日，证监会依据上述《条例》，发布了《私募投资基金监督管理办法（征求意见稿）》。

就刑事方面而言，有以下行政法规、规章和司法解释，可以说是法网严密：

（一）  立案追诉标准

2022年4月6日，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对经济领域多发常见的犯罪的立案标准进行了规定，包括非法吸收公众存款、集资诈骗、挪用资金、职务侵占和商业贿赂等犯罪。

（二）  司法解释

1．2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，就包括非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪在内的八类商业贿赂犯罪，进行了规定。

2．2017年6月2日，《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，对涉及互联网的金融犯罪，统一了有关标准。

3．2022年2月23日，最高人民法院发布了修订后的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），明确了认定非法集资行为的四个法律要件，非法性、公开性、利诱性及社会性。

4．2021年1月26日国务院颁布，于2021年5月1日起施行《防范和处置非法集资条例》（以下简称“《非法集资条例》”）。

相较于《解释》规定的“四性”，《非法集资条例》仅规定了“三性”，未将“公开性”列为必要条件，对非法集资坚持防范为主、打早打小，确保“监管无死角、无盲区、无例外”。

（三）  指导案例

1．张业强等人非法集资案

2023年最高检发布的第44批指导性案例中，江苏省南京市人民检察院办理的张业强等人非法集资案，明确区分合法私募与非法集资的法律适用规则。

2．阜兴集资诈骗案

2022年，“人民法院这十年”金融犯罪审判工作情况新闻发布会上，发布了“上海阜兴实业集团有限公司集资诈骗案”，这是持牌私募机构非法集资犯罪的典型案例。

3．周某集资诈骗案

最高人民检察院于2018年7月发布指导性案例第40号“周某集资诈骗案”，再次提示P2P网络借贷平台的业务经营红线。

根据该案的裁判要旨，网络借贷信息中介机构或其控制人，利用网络借贷平台发布虚假信息，非法建立资金池募集资金，所得资金大部分未用于生产经营活动，主要用于借旧还新和个人挥霍，无法归还所募集资金，数额较大，应认定具有非法占有目的，以集资诈骗罪追究刑事责任。

该案的裁判要旨，与中某中基集团、孟某、岑某集资诈骗案有异曲同工之处。

三、        私募基金犯罪五个案例的典型意义

“两高”公布的五个案例，除了商业贿赂罪里只有受贿罪外，集资犯罪中的非吸与集资诈骗，职务犯罪里的侵占与挪用资金，都是以成对的形式出现的。就其实质而言，非吸有“非法占有目的”就是集资诈骗，挪用有“非法占有目的”就是职务侵占。下面分别加以说明：

（一）  苏某明等人非法吸收公众存款案

是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键。

根据《解释》第七条，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”，使用诈骗方法非法集资：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交待资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

发行私募股权类基金产品符合非法集资犯罪“四性”特征，但大部分资金用于真实项目投资，没有抽逃、转移、隐匿、挥霍等情形的，可以不认定具有“以非法占有为目的”。

本案中，苏某明等人以私募为名实施非法集资活动，募集资金除返本付息和维持运营外，主要用于约定房地产项目、其他房地产项目以及与项目相关的建筑材料采购，项目真实，依法认定不具有非法占有目的，以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。

（二）  中某中基集团、孟某、岑某集资诈骗案

对集资款具有非法占有目的的，构成集资诈骗罪

本案中，孟某等人虚构对外贸易项目、伪造财务资料发行内容虚假的私募基金，以虚假担保诱骗投资人投资，属于典型的使用诈骗方法募集资金；募集资金汇集于中某中基集团资金池，主要用于兑付本息、支付高额运营成本和个人占有挥霍，虽有17亿余元用于投资，但是与募集资金的规模明显不成比例，且投资项目前期均未经过充分的尽职调查，资金投入后也未对使用情况进行任何有效管理，对资金使用的决策极不负责任，应依法认定具有非法占有目的。

（三）  郭某挪用资金案

职务侵占罪的主观要件为直接故意，即明知是本单位所有的财物，而希望利用职务之便非法占为己有行为对象是单位所有的各种财物，包括有体物与无体物，已在单位控制之中的财物应归单位收入的财物。

由于私募机构所募集资金是否可以被评价为本单位财物、资金，尚存争议，犯罪对象不适格，导致职务侵占罪、挪用资金罪等财产犯罪也难以准确适用。本案和以下职务侵占案就解决了这个问题，明确规定私募机构所募集资金是否可以被评价为本单位财物、资金。

也就是说，从侵害法益看，无论是“单位所有”还是“单位管理”的财产，挪用行为均直接侵害了单位财产权（间接侵害了投资人财产权），属于挪用“本单位资金”的行为，应当依法追究刑事责任。

本案中，统某投资、安某控股、安徽亚某及8名自然人均为统某富邦合伙人，郭某利用担任合伙人代表的职务便利，挪用统某富邦资金归个人使用、超过三个月未归还，构成挪用资金罪。

（四）  郭某、王某职务侵占案

在投资过程中，利用职务便利进行利益输送，构成职务侵占罪，侵占数额以私募基金实际受损失数额计算。

对于使用欺骗、隐瞒等方式与私募基金开展不正当交易，将本应归属于私募基金的利益输送至个人的，其实质是截留私募基金财产非法占为己有，应当以职务侵占罪追究刑事责任。

本案中，郭某、王某利用郭某担任私募基金债券交易员的职务便利，通过实际控制“中某信托”账户与私募基金进行人为增加的对手方交易，低卖高买截留本属于私募基金的利润归个人所有，系侵占私募基金管理人代为管理的资金，构成职务侵占罪。

（五）  胡某等人非国家工作人员受贿案

办理涉私募基金职务犯罪案件时，要把握“利用职务便利”的范围。

四、        对于上述典型案例的法律思考

（一）  运用穿透性思维，透过表象依法认定犯罪本质

办理刑事案件的思维方式和办理民事案件的思维方式不同，刑事案件更追求实质，讲究“透过现象看本质”，是穿透式思维，而民商事思维更重形式，有商事外壳，关键是“分析法律关系”。在判断刑事风险时，注意不要用民事思维，否则可能会低估刑事责任的严厉性。

私募基金作为新兴金融产品，各方了解认识不够深入，容易出现以私募名义实施的犯罪行为。司法机关更会穿透各种“伪装”，认识行为本质。

采用穿透思维，对于非法集资，或以隐蔽手段侵占、挪用私募基金信托财产的犯罪行为，依法追究刑事责任，具有重要意义。不能因为复杂的金融结构，而“雾失楼台”。

所以，司法机关指控证明犯罪时，不会局限于备案材料、正式合同等表面合乎规定的材料，而会穿透表象查清涉案私募基金实际运作全过程，提出引导取证意见，构建指控证明体系。

但是，司法实践中，“借用合法经营形式”这类实质判定标准的弹性很大。比如集资类犯罪，有些司法人员在无法以形式标准认定非法集资的“非法性”时，则转向于以该实质标准入罪。这在很大程度上，等于废弃了“非法性”的门槛标准，从而导致打击范围的扩大化。

对此，《解释》第六条规定了非吸的出罪标准作为平衡。《解释》第六条规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

其中，“集资用途”的主要用于正常的生产经营活动，是考察集资是否具有正当性；“清退所吸收资金”，则主要考察集资会不会影响社会稳定。上述二点，给该罪的认定，提供了一个“出罪标准”。这在一定程度上，有助于防止非法吸收公众存款罪的无限扩大，体现了宽严相济的刑事政策。

 （二）追赃挽损的穿透力强

在本次发布的中某中基集团典型案例中，10多家关联公司围绕中某中基集团开展私募基金发行销售活动，募集资金归中某中基集团统一支配使用，司法机关依法认定中某中基集团为单位犯罪主体，对单位财产、流向空壳公司的财产以及投资项目财产全面追赃挽损。将追赃挽损贯穿于办案全过程，及时追查涉案财产，做好退赃退赔工作，最大限度为投资者挽回经济损失。

比如，私募股权类投资基金的涉案资金以股权投资形式流向其他公司的，追赃挽损的范围不限于犯罪单位的财物，对涉案私募基金在其他公司投资的股权，应在确认权属后依法予以追缴。

积极追赃挽损，不让犯罪分子获得任何经济上的好处，可以起到“打财断血”的作用，这对经济犯罪尤其有效，体现了刑事司法政策的最新思维和方向。

本文发表于《中国风险投资》