2019年以前，有关证券期货的刑法比较轻缓，适用的刑罚基本就是财产刑；即使是判自由刑，也往往采用缓刑。2019年以后，形势发生了改变。这一年，最高法和最高检发布《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》和《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》，强调依法从严从快打击操纵市场和利用未公开信息等证券期货犯罪。

就司法实践而言，2023年1至11月，司法机关办理了獐子岛、康得新、龙力生物和回天新材等社会影响较大的案件。其中，獐子岛账务造假案，众多公司高管均被追究刑事责任，从而形成有力震慑。

在此背景下，2024年5月17日，最高法、最高检、公安部、中国证监会四部门联合发布了《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》（下称《意见》）。

《意见》是2011年《关于办理证券期货违法犯罪问题的意见》的更新版，强调实现证券法律法规“长牙带刺”和有棱有角，依法从严、从重、从快查处财务造假、侵占上市公司资产、虚假陈述、内幕交易和操纵市场等证券期货违法犯罪案件。 

一、     规制证券期货犯罪的原则

（一）刑法谦逊

证券期货市场中的中小投资者，希望通过严刑峻法，对市场的违法和犯罪进行震慑。所谓“增加证券期货犯罪的违法犯罪成本，将犯罪者扔进监狱，罚得其倾家荡产，再也不能兴风作浪”。

但刑法有其谦逊性。市场和监管能够起作用的，让市场和监管起作用；市场和监管无法起到作用时，刑法才介入。刑法的介入：在时间上，相对滞后；在介入范围上，只适用于最为严重的欺诈行为，即构成犯罪的证券期货欺诈行为。

（二）行政与刑事联动机制

合理的证券、期货市场规则，是建立起行政处罚与刑事制裁的联动机制：通过刑事制裁的力度，提升行政处罚效率；通过行政监管机构的专业化水平，提升刑事司法适用的准确性。

（三）系统性金融风险控制

随着证券、期货市场改革的不断深入，以金融风险控制为核心，渐进地重构刑法规范与司法解释，已经成为理论和实务界达成的共识。

在民商事领域，也早就意识到了金融审判中风险防范的重要性。最近，最高院民二庭庭长高晓力对《中国经营报》记者表示：金融审判不仅要依法妥当解决纠纷，还要履行风险防范化解职责；通过案件审判明确裁判规则，引导规范市场行为。

无疑，在刑事立法和司法解释，同样要起到这个作用。强调以防范系统性金融风险为导向，在认定证券期货犯罪个案的基础上，制定相应的司法规则。

二、     证券期货犯罪类型

证券法就其实质，由信息披露和反欺诈条款（证券刑法）二部分构成。欺诈的严重部分，涉及经济刑法。可以说，不理解经济刑法，也就不会真正理解证券法。

今年公映的香港电影《金手指》，描绘了利用并购重组引起的股价波动来牟利，就涉及刑法中的操纵市场犯罪。并购重组领域，同样是另一类证券期货犯罪—内幕交易罪的“重灾区”，且大多是窝案。2023年查处的十起窝案中，有七起发生在此。由于并购重组时间跨度长、人员涉及多，在此期间，内幕信息极易泄露，故内幕交易罪呈高发态势。

《意见》首先明确了证券期货犯罪的范围。根据《意见》第30条的规定，包括以下罪名：

（一）         证券发行阶段

1．欺诈发行证券罪

2．擅自发行股票、公司、企业债券罪

（二）         证券交易阶段

1．操纵证券、期货市场罪

2．内幕交易、泄露内幕信息罪

3．利用未公开信息交易罪

4．诱骗投资者买卖证券、期货合约罪

（三）         证券信息类犯罪

1．        编造并传播证券、期货交易虚假信息罪

2．        违规披露、不披露重要信息罪

（四）         其他

1．背信损害上市公司利益罪

2．伪造、变造股票、公司、企业债券罪

3．背信运用受托财产罪

4．提供虚假证明文件罪

就实践而言，信披违法、操纵市场、内幕交易、勤勉尽责仍是资本市场最常见、易发的四类犯罪，下面分别予以说明：

1．        信息披露，始终是证券市场监管“重灾区”。2023年，违规信披的违法犯罪事由，主要集中于财务造假、未按规定披露、关联交易、非经营性资金占用等。其中，财务造假类信披案件数量更是“遥遥领先”，此类案件大多持续时间长、行为频繁、涉案金额巨大。

2．        内幕交易具有违法成本低、预期收益高的特征，且因其隐蔽性，在实践中对其进行调查和认定的难度也较大。近年来，虽然内幕交易案件下降，但仍为证券期货违法犯罪数量第二的案件。

3．        操纵证券市场犯罪，涉及归集资金、聚集账户、搜集信息、寻求机构配合等诸多环节，也因而衍生了非法经营、内幕交易、受贿犯罪等上下游犯罪，形成犯罪产业链。在哈森的《美国证券法》中，操纵市场主要在如下几个领域容易引起争议：第一个领域，在多大程度上承销商和分销商可以同时购买或竞价购买同一证券，即我们通常说的“打新”问题；第二个领域，是在多大程度上允许公司通过在公开市场买入自己股票，从而影响证券价格，即我们“伪市值管理”问题；第三个领域，在公司并购竞争中，参与方的操作行为。中国的操纵证券市场，往往出现在第二个领域，即“伪市值管理”。

4．        就虚假陈述案件而言，中介机构容易卷入的，是上市公司欺诈发行、财务造假等虚假陈述案件。 

三、     办理证券期货案件要求

（一）         从重：严格控制不起诉、免于刑事处罚、缓刑的适用

《意见》要求：“要深刻认识证券期货犯罪对金融管理秩序和金融安全的严重危害，坚持依法从严惩处，充分发挥刑罚的惩治和预防功能。”对具有下列情形的，一般不适用相对不起诉、免予刑事处罚和缓刑：（1）不如实供述罪行或者以各种方式阻碍办案工作；（2）拒不退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动；（3）非法获利特别巨大；（4）多次实施证券期货违法犯罪；（5）造成上市公司退市、投资人遭受重大损失、可能引发金融风险、严重危害金融安全等恶劣社会影响或者严重危害后果的。

（二）         从快：保证“行刑衔接”的畅通

2011年旧规规定，证券监管机构办理证券期货违法案件，可商请公安机关提出参考意见，在向公安机关移送犯罪案件前，应当“启动协调会商机制，就行为性质认定、案件罪名适用、案件管辖等问题进行会商”。而《意见》首次明确提出：“应移尽移、当捕则捕、该诉则诉”，这意味着今后证券监管机构对达到犯罪门槛的案件，会“应移尽移”。这将一改过去许多案件由于会商机制不通畅，从而一罚了之的状况，保证了行刑衔接的畅通。

（三）         算经济帐：下大力气追赃挽损

《意见》要求司法机关始终把追赃挽损贯彻办案全过程，坚持“应追尽追”，加强与证监、公安等相关部门协作，做好涉案财物查封、扣押、冻结工作监督，督促引导涉案人员主动退赃退赔，从而依法保护投资者权益。

四、     办案涉及的具体法律问题

（一）         管辖

证券期货违法犯罪的场所，发生在证券和期货市场，包括交易所市场、银行间市场和场外市场。

在证券期货犯罪的管辖问题上，《意见》第7条规定：证券期货犯罪的第一审案件由中级人民法院管辖，同级人民检察院负责提起公诉，地（市）级以上公安机关负责立案侦查。

《意见》还规定了集中管辖。所谓集中管辖，就是由办案基地管辖。据报道，2016年，公安部在上海、重庆、辽宁、深圳和青岛五地成立证券犯罪办案基地，专门承办重大发行股票、债券案件，上市公司提供虚假财会报告案件，内幕交易，泄露内幕信息案件，操纵证券、交易价格案件等证券违法犯罪行为。通过“一体化作战”，进一步实现了行政执法与刑事司法的衔接。

对此，《意见》要求：充分发挥办案基地、审判基地专业化办案优势。加大向证券期货犯罪办案基地交办案件的力度，依法对证券期货犯罪案件适当集中管辖。对于由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地以外的司法机关管辖更为适宜的，原则上指定办案基地、审判基地公安机关、人民检察院、人民法院侦查、起诉、审判。

（二）证据认定

1．       行政证据向刑事证据的转化

之前，证券期货违法犯罪，大多是先由证监会调查，随后移送到公安机关进行刑事侦查。因此，刑事案件中的许多证据，都会依赖证监会的调查结果。例如，内幕交易罪中对于具体案件中“内幕信息”和“敏感期”的认定。

行政执法中，所采取的证据标准为明显优势证据标准，即便没有直接证明证券期货违法行为的证据，但是只要其他证据高度关联、相互印证且能够形成证据链条，就可以认定为违法事实。而刑事案件的证明标准，则必须要求“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，达到排除合理怀疑的程度。

这就意味着，行政证据和刑事证据之间存在着显著差异。行政违法的证据，并不意味着其一定在刑事诉讼能适用。对此，《意见》第17、18条做出了回应：

第17条规定：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等客观性证据材料，经法定程序查证属实且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，在刑事诉讼程序中可以作为定案的根据。

这里有两点值得注意：其一，行政机关收集的客观性证据材料只有在“经法定程序查证属实且收集程序符合有关法律、行政法规规定的”前提下，才可以作为刑事案件定案的根据；其二，前述规定仅限于客观性证据材料，对于犯罪嫌疑人（被告人）供述、证人证言、被害人陈述等主观性较强的言辞证据，仍然需要公安机关、检察院、法院重新收集。

2．       认定函的法律性质

认定函是经常出现的证据形式。比如，在内幕交易案件中，认定函往往会对以下内容进行认定：决策是否为“内幕信息”；嫌疑人获利多少，避损多少。

但就认定函的法律性质而言，不是鉴定意见，也不是证人证言，不在刑事诉讼法列明的八类证据类型之中。实务中，认定函的法律性质，有“书证说”、“鉴定意见说”和“重要参考意见说”三种观点。

《意见》明确规定：“公安机关、人民检察院、人民法院可以就案件涉及的证券期货专业问题，商请证券期货监管机构出具专业认定意见，作为认定案件事实的参考。”从该规定内容可见，《意见》采用“重要参考意见说”。也就是说，证券监管机构出具的认定函，虽不属于刑事证据，但可以作为刑事定案的参考。

多数法官还是会把认定函直接作为定案依据使用。实践中，认定函对于内幕交易罪的入罪金额问题，操纵证券市场罪中伪市值管理，以及违规披露重要信息罪中有无主观故意等问题的认定，都是比较容易引发争论的地方。 

五、     从重从严从快打击背景下的法律建议

（一）采用刑事穿透式思维

证券犯罪活动具有隐蔽性高、高度专业化的特点，犯罪分子往往会采用复杂的股权关系、合同关系等形式，层层嵌套，以掩盖其实质的非法目的。仅进行形式化审查，很有可能放纵犯罪。

为“零容忍”惩治犯罪。首先要坚持实质法治立场，对行为人是否凭借资金、信息、技术优势损害中小投资者利益，是否有损诚信原则和“三公”原则做出实质判断，然后在构成要件思维方式的指导下，取证、审核，从而打造证明链条。

对此，提供相应法律服务的律师，应具有刑法穿透式思维，而非仅有民商法的形式思维。证券律师有二种类型：以前从事金融证券的律师，采用刑法思维向刑事转化；另一类是从事刑事的律师，提高金融证券知识和技能后，向金融证券业转化。以前做民商事的律师，就要有刑事的穿透思维，否则，在办理证券期货违法犯罪中，就容易出现问题。

（二）提高合规意识

董监高作为实际经营人员，对公司负有勤勉义务，该等勤勉义务，远高于未参与实际经营的股东和独立董事。违规信披案件中，对董监高适用过错推定责任，如发生违规信披情况，涉案的董监高无法证明自己已勤勉尽责的，往往要承担法律责任，“不知情、未参与”等可能无法构成免责理由。

所以，上市公司控股股东、实控人及董监高等“关键少数”，应当加强对相关证券法律法规的学习，知道“高压线”在哪里，以履行相应的勤勉义务。

（三）建立相应内控规则

对于上市公司来说，合规事项既包括信息披露、股份增减持、关联交易、对外担保和公司治理，也包括如虚假陈述、内幕交易和操纵市场等证券欺诈犯罪。避免合规风险，上市公司应当制订相应内控规则，积极构建“防火墙”。

总之，《意见》将“零容忍”的目标落地到公检法和行政执法实操层面，以真正实现证券法律法规“长牙带刺”和有棱有角，以此提高违法犯罪成本，尤其针对性遏制“董监高”等关键少数、以及作为看门人的中介机构所可能发生的违法犯罪。在此法律环境发生改变的情况下，应该寻求专业证券刑事律师的帮助，以抵御相应法律变化带来的风险。

值得说明的是，《意见》未对金融衍生品、程序化交易和金融去中心化（如比特币）等新型证券期货犯罪进行具体规定，以后的法律法规和司法解释中，可能会就此进一步加以完善。

（本文发表于《中国风险投资》）