建立创新型国家，是我国的基本国策。知识产权对创新的保护与促进 ，是怎么强调也不过分。天才之火需要资金之薪，知识产权的开发和利用，离不开天使投资和创业投资的融资。2020年《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》明确指出：要促进技术要素与资本要素融合发展，积极探索通过天使投资、创业投资、知识产权证券化、科技保险等方式推动科技成果资本化。也就是说，通过风险投资、证券融资和保险等金融方式，为创新者的梦想插上资金的翅膀，这样才能展翅飞翔。

现实的困境是，风险投资在我国并没有得到充分的发展。就算在疫情前的2019年，信息技术行业创投融资数，一年期间，全国仅为808例，活跃度不高。这就意味着，大批技术水平高、市场前景好的高科技项目，并没有得到资本的背书。究其原因，在很大程度上，是相关知识产权保护没有落到实处。

从另外一个角度而言，近年来，风险投资的热点，逐渐从传统制造业、金融服务和消费等，转变为信息技术行业、互联网、生物技术和智能制造等高新技术产业，尤其是信息技术行业的大数据、人工智能和云计算等前沿技术领域。这类企业最大的资产，就是知识产权。由于大数据、人工智能和云计算技术处于发展时期，这类无形资产的知识产权法律保护，也处于发展过程中，并不完善，导致其法律风险更不易预测及把握，更需要识别和防范。

甚至，很多高科技企业的商业模式，是建立在知识产权之上的。如果知识产权发生问题，整个公司就会大厦倾倒，面临灭顶之灾。例如，流媒体平台鲨鱼音乐，由于一直没有解决版权问题，不得不宣布破产。乐视网的短视频版权问题，也是娘胎里带来的致命缺陷。

一、      风投在知识产权投资中的风险

（一） 对知识产权出资范围认识不全面的法律风险

就其构成而言，高新技术企业的知识产权的构成，不应仅限于专利，还有大量的版权和专有权利，甚至是商业秘密。在这里，软件和数据库权利是用版权法进行保护的，芯片布图设计权作为一种工业版权，是用专门立法进行的保护的。受到《反不正当竞争法》和《合同法》保护的专有技术，是以商业秘密的形式存在。承载商誉的商标，也可以为高科技企业赋能。所有这些不同种类的知识产权，各有各的作用，协同发力，共同为高科技企业创造盈利和社会价值。

（二）前沿技术发展对传统法律制度冲击带来的风险

知识产权的保护对象，随着技术的发展，不断扩大。20世纪末，《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）首次将集成电路（芯片）和未公开信息（商业秘密）列入保护对象。随着信息技术的迅猛发展，产生了一系列硬件、软件和数据等三位一体的知识产权问题。比如作为硬件的芯片，涉及芯片的制造过程、制成品受发明专利、外观设计专利和版权保护问题，计算机软件引起的是用专利还是版权保护的问题、计算机数据和数据处理如何保护的问题。

21世纪以来，一系列新的保护对象产生，如大数据、人工智能和云计算。信息技术行业的大数据、人工智能和云计算等前沿技术的发展，对于高科技企业的知识产权保护，都带来新的挑战。下面分别阐述：

就大数据而言，近些年来，大家都在谈论数据财产问题。这类数据，现在的趋势是认为一种知识产权，是一种财产，但至于是用版权保护，还是用专利进行保护，还没有定论。流行的观点是，涉及数据的技术发明创造，如能形成特定的技术方案，就可以通过专利获得保护。形成的数据库，如果有独创性，可以用版权法的汇编作品进行保护；没有独创性的数据库，可以用商业秘密或合同法进行保护。将来，可以像欧共体一样，对大数据的保护，只要投资了资金和努力，就可规定为一种专有的权利进行保护。

就人工智能而言，人工智能对专利传统“三性”（新颖性、创造性和实用性）的判断标准，进行了冲击。人工智能专利归谁所有，是采用投资人模式还是创造人模式？还存在争议。例如Watson的IBM公司，AlphaGo的谷歌公司、推出“小冰”的微软公司，在此情况下，是创造人还是公司拥有专利？在这种情况下，可适用职务创造、委托发明的相应规定，以合同约定专利权归属，保护投资人的利益。

云计算也对传统的知识产权体系进行了冲击。云计算允许通过智能手机、笔记本电脑或其他联网设备，远程访问在云端的数据、程序，并可在远程处理和存储资源。这种方法，使得用户在不下载副本的前提下，访问音乐、电影和书籍。这种模式，与基于复制和副本的传统版权保护模式，存在严重的冲突，需要修改相应法律。

（三）知识产权存在权利瑕疵带来的风险

对于风险投资而言，应避免其投资的高科技企业，存在知识产权上的瑕疵。如果技术成果等在权属上存在瑕疵，如存在合作作品、委托作品、职务作品等易发生权属纠纷的情况，应该及时清结，避免卷入不必要的诉讼。

最为常见的是员工与前用人单位的纠纷。以前主要是专利纠纷，最近发生的案例，说明即使是相对比较模糊的商业秘密，也会发生纠纷，造成高科技企业影响上市。

2020年4月，汉弘集团生产了一款数字喷墨印刷设备，准备申报科创板IPO。润天智认为其主要技术人员赵某违反了《保密协议》，以连带侵犯技术秘密为由，起诉汉弘集团及其子公司构成侵权，并多次实名举报。结果是，汉弘集团被迫终止科创板IPO上市融资，而赵某也被法院认定为侵犯商业秘密而锒铛入狱。可见，知识产权权属清楚，并不是一个小问题，而是决定企业命运的大事。

（四） 知识产权出资评估风险

企业进行资本化运作前，要进行知识产权的评估。因为知识产权可能占据高科技企业大于80%甚至90%的资产，并且是无形的，这个问题至关重大。

现实的情形是，到目前为止，知识产权评估并没有统一适用的标准，仍然是沿用传统的成本法、市场法和收益法。这些方法，适用于传统土地使用权等无形资产，可操性较强，但不完全符合知识产权的特点。知识产权的评估，实践通常会发生以下问题：

1、就成本法而言，审核高新技术前期开发费用时虚高。

2、就市场法而言，对同类产品或技术的市场风险，预测过于乐观，对于市场潜力和价值的分析，往往过高。

3、就收益法而言，对于后续要投入的开发费用又太低。

如果发生以上评估失实的情形，风险投资就有可能蒙受较大的损失。因此，采用适当的估值方法是重要的。

（五）法律供给不足带来的风险

我国风险投资行业，还处于初步发展时期，与之相匹配的法律体系，远称不上健全，缺少专门针对风险投资的规定。有关风险投资的立法，零星散落于各处：公司法、合伙企业法等市场主体立法；合同法等市场行为立法；证券法等融资立法。

公司法方面，高科技公司还存在特有的期权问题。没有期权，就缺乏激励机制，高科技企业对其重要员工就没有吸引力。在中国公司法框架下，股权必须与注册资本对应，劳务无法作为出资形式，因而无法预留股权。

证券法方面，上市后风险投资才能以较好的方式退出。目前由于我国资本市场尚在发展：一级市场还存在高科技企业上市周期长、门槛高的情况；二级市场还存在股转系统和新三板流动性差的情况。这导致风险资本难以及时退出，严重影响了其投资积极性。

二、     风险投资中知识产权风险的防范

（一）建立有效的知识产权保护战略

对许多高科技企业而言，拥有一个有效的知识产权战略，是当务之急。

在现有各种技术保护方式中，专利无疑被认为是最有效的方式。专利经过专利管理部门严格的审查，从而给予申请人在知识产权中最强的保护力度。因此，企业以商业化生产方式进行大规模生产的商品，应该申请并取得专利。

但专利保护方式，也有其缺陷。专利的实质是以公开技术为对价，换取国家对其技术方案的一个时期的垄断权。过了这个时期，专利技术就进入公共领域。

因此，那些易为他人模拟的不宜公开的技术信息，通过商业秘密进行保护更为有效。因为商业秘密只要没有泄密，就可以无限期地保护下去。

专利权与商业秘密对技术信息保护的差异，主要在于专利是法定保护，而商业秘密是事实控制。商业秘密保护的关键，在于技术信息不易被他人知悉；而专利权则通过权利要求书划定“红线”，禁止他人进入。

因此，对于不适宜于以专利保护的技术成果，则仍需要寻求商业秘密保护。

商业秘密的保护方式，还有合同。国家市场监管总局发布的《商业秘密保护规定（征求意见稿）》对此进行了列举。概括来说，可以分为劳动法意义上的保密协议和合同法意义上的保密协议。

劳动法意义上的商业秘密保护合同分为二类：一类是适用在职员工的专门劳动合同条款；另一类是有关离职后员工保密义务的竞业禁止协议。

在一般的商事交往中，商业秘密权的所有人或持有人在将自己的商业秘密信息告知他们前，也会签订保密协议，即为合同法意义上的保密协议

因此，应审查高科技公司与其主要技术人员签订的合同，以确认相应的保密条款和竞业禁止条款是否规范，并对商业秘密采取合理的保护措施。

（二）灵活运用投资形式

风险投资，可以采用以下方式进行投资：

1．并购，即对那些具有商业价值的高科技企业，进行整体收购。有些被收购公司，目前并无利润，甚至处于亏损，但如果前景明朗，则可以收购。

2．购买股权，即通过出资形式，对高科技企业实现参股或控股。

3．合资设立新公司

在此情况下，风险投资以现金或土地使用权等实物，被投资方以知识产权出资，共同设立一个新实体。

（三）进行适当的尽职调查

收购高科技公司，之前进行尽职调查是必不可少的。尽职调查的目的，是为确定一项知识产权是否为出资方所持有，另外还要确认该知识产权，能否不受他人权利的阻碍，而能够在一定地域范围内实施。

企业通常都会委托有经验的律师事务所或知识产权代理公司进行此项调查，并由其出具分析报告。这样，可以在发生侵权纠纷时，被认定为恶意侵权的可能性就会大大减少。

（四）合法灵活地解决期权问题

　如前所述，中国公司法框架下，股权必须与注册资本对应，故而无法预留股权。由于我国有关公司法的司法解释已经承认股权代持，实践中往往采用以代持方式解决期权问题：

1.   创始人代持。设立公司时，由创始人代相关员工持有部分股权，以对应相关员工的期权池。在此情况下，公司、创始人、员工三方签订合同。期权行权时，由创始人向相关员工以约定价格转让股权。

2.   持股实体代持。员工通过持股实体，持有高科技公司的股权。这样，可避免员工直接持有公司股权带来的一些法律障碍，如股东人数不得超过50人的限制。中国公司上市前，通常采用这种作法。

3.   高科技公司代持。在公司内部建立特殊的账册，员工按照该账册上记载的股权，享有相应的分红或增值权益。这是华为的做法。

（五）高科技公司需要采取以下行为，以对其知识产权进行保护：

第一、风险投资在投资前，应明确知识产权的权利归属

这意味着没有任何来自前用人单位的诉讼的风险。此外，知识产权应该注入公司，而不是由创始人持有。此种情况下，即使创始人离开公司，也无法将知识产权也一并带走，导致初创公司无法正常运营。审查核心技术的权属，以确认相关知识产权的合法性。

第二、对在公司运营过程中所形成的技术，及时申请专利保护和采取商业秘密保护措施。

第三、妥善解决创业人员与原单位的劳动纠纷与竞业禁止的纠纷。

（本文发表于《中国风险投资》）