一、代理制度——债券结算代理制度的法律基础

债券结算代理是银行的中间业务，就法律角度而言，是民事代理制度的一种。后者是前者的基础，前者是后者的特殊形式，二者的内在关系确定了结算代理制度的前提和框架，故讨论债券结算代理制度必须根植于民事代理制度。

我国代理制度最重要的法律依据是《民法通则》代理一节。

（一）代理的概念和要件

代理是代理人在代理权限内以委托人名义实施法律行为，委托人对代理人的行为承担民事责任的一种法律制度。

代理成立的生效要件：

1. 代理权限

2. 代理行为

原则上，一切法律行为均可代理，但是，具有人身性质的法律行为，尤其是家庭法和继承法领域的一些法律行为不具有可代理性。违法行为和事实行为也不具有可代理性。

3. 代理的公开性

代理行为必须以委托人的名义进行，代理人必须表示代委托人实施法律行为并使行为效果直接归属本人的意思。

强调代理的公开性，即代理人必须以委托人名义为法律行为，以保护代理关系中第三人的利益，第三方为民事法律行为时知道其行为的对方当事人是谁。

（二）代理的种类

《民法通则》规定的是民法上的代理，另外，还有特别法上的代理和诉讼法上的代理：

代理的种类可图示如下：

（三）代理制度中的关系

1. 本人与代理人关系

本人与代理人的关系一般为合同关系，是代理的内部关系，当事人之间的权利义务通过委托协议确定。

2. 本人与第三人之间的关系

在代理的三方关系中，本人与第三人法律关系是代理制度的归宿和目的，是代理关系的核心。正如佛里德曼所说：“任何声称是代理关系的最终真正及主要的主题及目的，都是通过代理人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系，这是代理的核心”。

3. 代理人与第三人之间的关系

（1）有权代理：合同关系仅存在于本人与第三人之间，代理人不享有合同权利。

（2）无权代理：无权代理人的地位不确定，本人追认，追认具有溯及力，代理人对第三人不承担义务和责任；不追认，代理人对第三人承担义务和责任。

二、代理制度与相关制度的比较

（一）代理与委托

代理与委托是两种不同的法律制度

1.   代理      属于对外关系（相对第三人），存在本人与第三人间，不对外就不发生代理；委托属于内部关系，存在于委托人与受托人之间。

2.   代理权的授予   为单方行为：授权委托书

      委托                  为双方行为：委托合同

3.   就二者发生关系

有代理而无委托的   如法定代理、雇佣契约、授予代理权而发生的代理。

有委托而无代理      如非事务的委托（如记帐）

（二）代理与行纪

（三）代理与信托

相同点：两者都属于信托关系，受托人与代理人都处于一种受信任者的地位，各自对本人或受益人负信任责任。

不同点：法律构造不同

（1）法律构造不同

（2）受托人以自己名义对外从事法律行为

        代理人以本人名义为法律行为

（3）除了信托文件另有限制外，受托人具有为实施信托事务所适宜的一切权限，委托人或受益人不得随意干涉受托人的行为；在代理，代理人是能在被代理人授权范围内活动，不得逾越代理权限，而且受到被代理人严格的监督与控制；

（4）信托一经成立，除委托人在信托文件中保留了撤销权外，委托人不得废止或撤销信托，与此不同，代理通常为人的关系，因此，原则上，被代理人可以随时撤销代理。

三、债券结算代理

（一）直接代理

1. 代理开户

2. 代理还本付息

3. 代理支付

（二）间接代理

四、代理协议

（一）代理协议的内容

代理协议应包括以下内容：“（一）结算代理人受托办理的业务内容；（二）双方的权利、义务；（三）书面委托指令的形式及确认方式；（四）代理费的标准及支付方式；（五）结算代理关系的终止条件；（六）违约责任及违约处理。”（325号文第3条）

1. 委托办理的业务内容，即代理权限

2. 双方的权利义务

3. 书面委托指令的形式及确认方式

4. 代理费及其支付方式

5. 代理协议的终止

（二）签订代理协议应注意的事项

代理协议如由结算代理人起草，则属于格式合同，根据《合同法》第39条，标准合同提供人应承担公平拟约义务。

五、对债券结算代理业务的监管

（一）债券结算代理业务与《证券法》的关系

1. 不适用证券法

《证券法》第2条规定：在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。政府债券的发行和交易，由法律、行政法规另行规定。

根据2号文第4条规定：“本办法所称债券是经中国人民银行批准可用于在全国银行间债券市场进行交易的政府债券、中央银行债券和金融债券等记帐式债券。”

故2号文所规定的债券为政府债券等豁免债券。不属于《证券法》的调整范围。

2. 适用证券法的精神

应该指出的是，国债或准国债为豁免证券，只是豁免其登记和严格的披露要求，但是并不豁免有关反欺诈条款。《证券法》第73条（在证券交易中，禁止证券公司及其从业人员不得从事下列损害客户利益的欺诈行为：（一）违背客户的委托为其买卖证券；（二）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（三）挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金；（四）私自买卖客户帐户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（六）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。）和《禁止证券欺诈行为暂行办法》第10条。

（二）禁止行为

根据325号文和证券法有关规定，债券结算代理人不得有以下欺诈行为：

1. 不当劝诱行为

（1）提供断定性判断而为劝诱

2. 约定负责损失而为劝诱

3. 禁止接受全权委托

（三）诚实公平原则

1. 应对客户进行报价

2. 应该公平地报价

（四）他山之石

1. 招牌理论（shingle theory）与转手利润

所谓招牌理论是指一旦代理人或交易商挂出招牌，就意味着他会公平地接待公众。

Charles Hughes V. Sec

2. 适当性与了解顾客的规则

禁止证券经营机构在不了解有关证券的情况下向顾客推荐；推荐必须有所依据，经营机构不仅要熟悉这种证券，还有责任了解其客户。

3. 高压销售

4. 过度交易（churning）

5. 倒卖（Scalping）

在提供建议前，先买下该种证券，之后该证券果然由于他的推荐而涨价，他在出手后获得相当的利润。Sec.V.Capital Gains Rearch Bureau Inc.

柯荆民

中央国债登记结算有限责任公司前法律顾问