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2014年,被称作中国私募基金元年。当时,在解决了证监会与发改委关于谁监管私募基金的争论后,证监会正式取得了对私募基金的监管权。之后,证监会发布一系列规章,初步形成了以信息披露为核心的自律监管体系。在这种温和的监管规则的呵护下,四年多来,私募基金业蓬勃发展,截止今年8月底,私募基金管理人有2.4万家,相当于美国的10倍;管理规模12.8万亿,相当于美国的十分之一。明显存在着管理人数量过多,每家管理规模过小的问题。

 

今年夏天,从中外建基金未能全部兑付开始,多家私募基金爆出欺诈客户、非法集资、设立资金池搞宠氏骗局等情况,并有多家私募基金跑路。人们这才意识到,自美国引进的对私募基金进行的温和自律监管的思路,并不适合中国。因为在美国,私募基金是一种信托,受托人承担的一种信托上的信义责任,而中国,并没有美国那么长时间的信托文化。

 

私募基金行业鱼龙混杂、泥沙俱下,到了需要整顿的时候。相应地,证监会的监管理念,也从适度监管理念,走向强监管。

强监管表现在以下方面:一是登记变难,滥觞于浙江,广东、上海等地跟上,公司设立时,名称不再允许带有资产管理理财基金基金管理投资管理财富管理股权投资基金字样,投资类企业和私募基金机构的注册登记几乎全面暂停,基金产品的备案也受到严格的审查。二是对于没有业务的私募基金机构进行了注销。三是处罚增大,据不完全统计,年内有近百家私募被通报,开出的9份罚单合计处罚超过1.5亿元。因此,今年成为私募基金名符其实的“监管年”。

这种监管是必要的,可以从2.4万家私募基金里,大浪淘沙,淘汰劣质基金,选出优秀的基金。

今年8月,上海阜兴实业集团董事长朱栋失联,阜兴系四家私募经营中断,近万名投资人,300亿元资金的大案,一下子就引起了社会的广泛注意。由于涉及到托管银行,引发了中国基金业协会和中国银行业协会关于托管人责任的争论。

 

713日,中基协发出公告:在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下,托管银行要按照《证券投资基金法》和基金合同的约定,切实履行共同受托职责,通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施,尽最大可能维护投资者权益。但中银协对此并不认同,他们认为:《证券投资基金法》仅适用于证券投资基金,而阜兴系发行是的私募股权投资基金。另外,由于托管行不是共同受托人,不保全基金财产等法定职责和义务。

 

那么《证券投资基金法》是否适用于股权投资基金呢?回答是否定的,因为《证券投资基金法》制订于2003年,当时还没有明确由证监会监管股权私募基金。《证券投资基金法》从其名字看也只适用于证券投资基金。

 

20148月证监会发布的《私募投资基金管理暂行办法》,明确规定其适用于股权私募投资基金。更重要的是,通常情况下,股权投资基金投资人、基金管理人和托管人签订的《基金合同》,一般都是按照证券投资基金来的。上面一般都约定,托管人为受托人,承担信托义务。

 

从法律原理上看,基金本身是一个信托,管理人和托管人为共同受托人,前者负责基金投资和运作,后者负责安全保管,这是信托关系应有之义。本身统一的基金交易结构,应该适用同一的法律关系,而不能因为投资标的、募集方式而割裂发。即使法律没有明确规定,一般情况下,也是有约定的。所以,托管人对于基金,是共同受托人的责任,相当于监事会之于董事会,其对于管理人,有监督的义务。

 

值得注意的,除证券、股权之外的其他投资,尤其是以非标债权为投资标的时,称为类私募基金,涉及信托等通道业务,跨金融领域。实际中,诸多非标债权资产的投资,属于影子银行业务,大多不符合金融监管机构对于债权类业务的监管要求,也容易因其固定收益的业务模式,形成募资端“保底保息”的安排,从而形成非法集资。因此,这种其他类私募基金一般情况下无效的。

 

 

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柯荆民

柯荆民

306篇文章 1天前更新

北京昌民律师事务所主任。柯荆民先生执业二十多年,曾担任中债登法律顾问近十年。承办过大量疑难复杂案件。近年来,热心于热点和公益案件。曾主编《金融法律实务》、与人合著《企业与债券投资》,并在《财新》、《金融时报》、《中国债券》、《中国风险投资》和《当代金融家》等报刊发表有多篇文章。

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