财新传媒
位置:博客 > 柯荆民 > 债券结算代理的法律问题

债券结算代理的法律问题

就法律角度而言,债券结算代理业务主要包括两类法律关系:第一类法律关系为结算代理人与委托人之间平行的合同关系,通过代理协议来体现;第二类法律关系为中国人民银行对结算代理人的垂直监管法律关系,其体现方式为有关文件中的反欺诈条款。如果说代理协议规范的是委托人和结算代理人之间的私权行为,保护的是委托人的私人利益,那么对结算代理人进行依法监管是有关监管机构的公法行为,维护的是债券结算业务的市场秩序,从而间接维护委托人利益。这两种法律关系均是建立在保护广大投资人利益这个最基本的证券法精神之上,其原因在于,结算代理人无论是在专业知识上,还是在信息上都处于优势地位。故整个债券结算代理制度向保护投资人利益倾斜,其法律基石,都在于规范结算代理人的行为,防止结算代理人滥用其优势地位损害委托人利益,保护那些对市场不太熟悉的人免受非常熟悉的人的欺压(Overreach)。就另外一个角度而言,只有投资人利益得到维护,才会建立起行业信誉,使得投资人树立信心,愿意接受债券结算代理服务,从而促进债券结算代理业务的健康和稳步发展。

一、规范结算代理业务的法律、法规

(一)直接规范债券结算代理业务的法规

主要为中国人民银行的三个文件:

1.2000年4月30日《全国银行间债券市场债券交易管理办法》(中国人民银行令[2000]第2号)(以下简称“2号文”),该文件在第10条和第11条规定非金融机构从事债券交易应采用代理制。

2.2000年10月20日,中国人民银行发布的《关于开展债券结算代理业务有关问题的通知》(以下简称“325号文”),对债券结算代理业务进行了全面规范。根据该文件第7条的授权,中央登记结算有限责任公司(以下简称“中央结算公司”)制订了《债券结算代理业务操作规程》(以下简称《操作规程》)。

3.2002年10月24日,中国人民银行发布的《中国人民银行关于中国工商银行等39家商业银行开办债券结算代理业务有关问题的通知》(以下简称“329号文”)。

(二)仅适用于代理协议的法律

1.适用的法律

《民法通则》第四章第二节对代理制度的规定,最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行),以及《合同法》第二十一章有关代理制度的具体规定。

2.与其他法律的衔接

债券结算代理属于代理制度中的一种,适用《民法通则》和《合同法》的有关规定,但是作为证券法上的一种代理制度,债券结算代理业务有其特殊性,即应将民法上的代理制度根据证券法的特殊性进行了变通。体现在法律效力上,为具体规范债券结算代理业务的规章优于一般法律对于代理制度的规定。《民法通则》和《合同法》作为全国人民代表大会通过的法律,其效力应高于中国人民银行的有关规定。但是,根据《商业银行法》第三条,中国人民银行可就商业银行的业务作出规定,即人民银行有关债券结算代理的三个文件是根据《商业银行法》的授权作出。由于是授权立法,其法律效力相当于《商业银行法》。根据特别法优于普通法的原则,其效力优先于《民法通则》和《合同法》的有关规定。也就是说,如果人民银行的三个文件就债券结算代理作出了规定的,适用人民银行的三个文件:如果人民银行的三个文件没有规定的,适用《民法通则》和《合同法》的有关规定;人民银行的三个文件与《民法通则》和《合同法》就同一事项作出规定但不一致的,在债券结算代理中以人民银行的三个文件为准。

(三)适用于反欺诈的法律、法规

1.不适用证券法

《证券法》第2条规定:在中国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法。政府债券的发行和交易,由法律、行政法规另行规定。2号文第4条规定:本办法所称债券是经中国人民银行批准可用于在全国银行间债券市场进行交易的政府债券、中央银行债券和金融债券等记帐式债券。由于2号文所规定的债券主要为政府债券等豁免债券,故债券结算代理不属于《证券法》调整范围。

2.适用《禁止证券欺诈行为暂行办法》

国债或准国债为证券法上所称豁免证券,但只是豁免债券发行人在发行时的登记和严格的披露要求,但是并不豁免证券经营机构在二级市场交易证券所适用的反欺诈条款。为禁止证券欺诈行为,维护证券市场程序,保护投资人的合法权益,经国务院批准,1993年9月2日国务院证券管理委员会发布了《禁止证券欺诈行为暂行办法》(以下简称《暂行办法》)。根据《暂行办法》,结算代理人不得有欺诈客户和操纵市场等行为。因此,除325号文外,结算代理业务还适用《暂行办法》的有关规定。

(四)对证券不当行为进行行政处罚的规范性文件

1.《商业银行法》法律责任部分

2.国务院1999年2月22日发布的《金融违法行为处罚办法》

3.2000年3月24日中国人民银行发布的《金融高级管理人员任职资格管理办法》罚则部分

4.2号文和325号法律责任部分。

二、债券结算代理业务的内容

(一)代理制度简介

1.代理制度的定义

根据《民法通则》第63条规定,代理指代理人以委托人名义为法律行为,在授权范围内委托人对代理人的行为承担责任。

2 采用代理制度的意义

委托人由于受时间和空间的限制,不可能事必躬亲。更重要的是,代理制度可以利用代理人知识和信息方面的优势。

3.代理制度与相关概念的区别

(1)   代理与委托

委托是委托人与代理人之间为处理受托事务的合同关系。委托与代理的区别为:

①  委托不直接涉及第三人,代理涉及三方当事人。

②  委托是产生一切委托事务的基础,如代理、行纪、居间均由委托产生,委托合同是一种基础合同,解决的是委托人与代理人之间的权利义务关系问题;而代理重点解决的是代理后果法律归属问题,即代理人的行为由委托人承担法律后果。

③  代理是一种独立的民事法律制度,委托是一种具体的合同关系。

(2)   信托与代理

信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。信托与代理的区别为:

①  收益权能行使的主体不同。在信托关系中,信托财产的处分与收益权能相分离,受托人取得信托财产的处分权能,受益人则享有信托利益;而在代理关系中,代理所涉及的财产上的处分与收益不发生分离,均归属于委托人。

②  法律责任承担的方式不同。在信托关系中,受托人是以自己的名义对外从事信托管理活动,因信托财产的管理处分而发生民事责任,一般由信托财产承担;而在代理关系中,代理人以委托人的名义对外从事代理行为,代理活动所发生的法律后果(包括对第三人的民事责任),均由委托人承担。

③  权限不同。在信托关系中,除了信托合同另有约定外,受托人具有为实施信托事务所适宜的一切权限,委托人或受益人不得随意干涉,并且除委托人在信托文件中明确保留了撤销权(power of revocation)外,委托人不得废止或撤销信托;在代理关系中,代理人只能在委托人授权的范围内活动,不能逾越代理权限,并得随时向委托人报告。

(二)债券结算代理业务的性质

根据325号文第1条的规定,债券结算代理系指吸收公众存款的金融机构法人,受市场其他参与者的委托,为其办理债券结算等业务的行为。就其法律性质而言,债券结算代理业务属于代理制度的一种。既然为代理制度的一种,就有代理制度的共性。所谓代理制度的共性是指代理制度建立在委托人对代理人能力和技能的信赖基础之上,根据此种信赖,产生代理人对委托人的告知义务、保密义务等;而失去此种依赖,委托人可随时解除合同。而债券结算代理的特殊性,还应体现强调证券交易的便捷和对投资人的保护。这是证券法上的代理制度有与一般的民事代理制度的不同之处。

(三)区分债券结算代理业务和债券交易代理业务

结算代理为“后台”结算业务,与作为“前台”交易业务的交易代理行为有着本质区别。根据325号文第5条,债券结算代理人可接受金融机构法人委托,代理金融机构法人与其他市场参与者进行逐笔交易。此种情况虽然也是代理行为,得并非结算代理。由于发生在交易过程中,故应为交易代理行为。值得指出的是,为体现这种区别,325号文将交易代理规定在第五条交易部分,而在第一条规定结算代理业务。

(四)债券结算代理业务的具体内容

根据325号文第1条的规定,债券结算代理业务包括如下具体内容:

1.开户销户代理。此种情况的相对人为中央结算公司,通过代理人的开户行为,使得委托人与中央结算公司产生客户关系;通过销户行为,消除客户关系。这里的相对人为中央结算公司,代理的法律后果为委托人开立或销除丙类帐户。

开户、销户代理是进行债券结算代理的前提。

2.逐笔结算代理。此种情况的相对人为交易对手方,代理行为产生的法律后果为履行委托人与第三人签订的债券交易合同。在此种情况下,每笔交易均需有委托人的书面指令。

3.代委托人接受债券本息。此种情况的相对人为债券发行人,即结算代理人作为委托人的代理人接受债券发行人履行还本付息义务。

(五)代理协议

1. 代理协议的内容

根据325号文第三条,代理协议应对以下主要事项做出明确约定:结算代理人受托办理的业务内容;双方的权利、义务;书面委托指令的形式及确认方式;代理费的标准及支付方式;结算代理关系的终止条件;违约责任。以下分别予以说明:

(1)   委托办理的业务内容,即代理权限

如果结算代理人是在委托人的授权范围内行事,它的行为就对委托人具有拘束力,即委托人既可取得由此而产生的权利,也须承担由此而产生的义务,例如,当结算代理人根据委托人的授权,代表委托人在中央国债公司开立丙类帐户,委托人就成为中央结算公司客户。结算代理人的行为之所以能够拘束委托人,是由于他得到了委托人的授权,因此,只要他的行为没有越出授权的范围,委托人就要对此负责。因此,有必要在代理协议中先行明确代理范围,即委托人授权结算代理人的范围。《合同法》第406条第2款规定,代理人超越权限给委托人造成损失的,不论其是否有过错和有何种程度的过错,均应当赔偿损失。

(2)   双方的权利义务

A.代理人对委托人负有如下义务:

①  处理委托事务的义务。按照委托人的委托处理委托事务,是代理人的基本义务。首先,代理人应当在委托的权限范围内处理事务。依《合同法》第397条规定,在一般的委托代理合同中,委托人可以特别委托代理人处理一项或数项事务,也可以概括委托代理人处理一切事务。但是,根据《操作规程》第十四条,结算代理业务的委托应为逐笔委托,而不能是概括委托,即应根据委托人的逐笔结算指令代其办理债券结算业务。

②  报告义务。《合同法》第401条规定,代理人应当按照委托人的要求,报告委托事务的处理情况。依此规定,《操作规程》第九条规定,委托人有权向代理人查询自身账户情况,并索取对账单。值得注意的是,根据325号文的要求,代理人的报告义务不仅为应委托人的要求临时报告,还应依有关规定或约定进行定时报告。

③  忠诚和勤勉义务。代理人在处理委托事务中应忠诚于委托人,忠实地处理委托事务,为委托人的利益计算,而不得利用委托人的地位为自己谋利。代理人处理委托事务时应尽其所能完成事务的处理并在处理过程中尽必要的注意义务。根据《合同法》第406条第1款规定,因代理人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。

B.委托人对代理人负有如下义务:

①  支付佣金,这是委托人的一项最主要的义务;

②  偿还结算代理人因履行代理义务而产生的费用,如偿还结算代理人代为垫付的托管帐户维持费。

(3)   书面委托指令的形式及确认方式

根据325号文,委托指令应采用书面形式。何为书面形式?《合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。结算代理人和委托人可在代理协议中约定上述形式中的一种或几种作为委托指令的形式。

(4)   代理费用

代理费在债券结算代理业务即指佣金。根据325号文,上限为结算债券面值总额的万分之一,但该文件并未确定其下限。《反不正当竞争法》的第十一条规定,经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品或提供服务。故,佣金的下限为不应低于成本加上合理的利润。法律之所以这样规定,是因为佣金市场化是合同自由原则的体现,只要是在《反不正当竞争法》许可的范围内,双方在自由决定佣金数额。由市场决定佣金可促使结算代理人更加积极地改善并提升服务品质。

(5)   代理协议的终止

根据325号文“委托人可更换代理人”的规定,委托人可以在代理关系存续期间,经合理通知后,撤回代理权。其原因有二:一是就代理制度而言,代理的基础,是委托人对代理人的信赖,如此种信赖不存在,则代理关系的基础就发生动摇,委托人可解除代理关系;二是就证券法的角度而言,允许委托人“以脚投票”,可使委托人采取“自力救济”,从而减少损害委托人行为的发生。

2.与格式合同相关的法律问题

代理协议通常情况下由结算代理人起草,属于合同法上的格式合同。根据《合同法》第39条,格式合同提供人应承担公平拟约义务。是否公平,可以从以下几个方面判断:

(1)代理协议的内容是否符合《民法通则》和《合同法》上规定的代理制度一般权利义务关系模式。代理制度是一种比较成熟的制度,其主要模式为委托人付费,而代理人承担为代理行为的义务、忠实义务、报告义务和保密义务等。如代理协议约定与上述基本模式相抵触,则有关约定无效。

(2)代理协议是否已实现利益分配均衡,风险分担合理。比如代理协议中不应当具有不合理地免除结算代理人的法律责任的内容。如在代理协议约定结算代理人对委托人有不实陈述行为不承担责任的条款,则此类条款无效。但是,即使有关条款被认定无效,并不影响其余条款的效力。除非被认定无效的条款为合同的根本性条款,该条款的无效已动摇合同的基础。

三、证券不当行为

就债券结算代理业务及相关业务中的不当行为,2号文第34条,325号文第七条和《禁止证券欺诈行为暂行办法》第10条均进行了规定,以下择其要点予以说明:

(一)超范围经营

债券结算代理业务作为商业银行的一种中间业务,应遵守中国人民银行发布的《商业银行中间业务暂行规定》。该《暂行规定》第7条规定,代理证券业务为商业银行适用审批制的中间业务品种。325号文第七条第一项对此进行了重申,即未经中国人民银行批准,不得开展债券结算代理业务。329号文性质是行政许可。如果上述329号文名单以外的金融机构从事债券结算业务,或者经过上述文件批准的商业银行从事债券结算代理业务的范围经营业务,则为超范围经营的证券不当行为,会导致相应的民事责任。

(二)操纵市场

2号文规定,禁止结算代理人在债券交易中恶意操纵债券交易价格,或制造债券虚假价格;325号文第七条第六项对此给予了重申,禁止结算代理人与委托人串通进行虚假交易或违规操作。这就涉及到证券法上的操纵市场行为。操纵市场指利用职务便利,人为地压低或抬高证券价格。主要是指证券经营机构或证券从业人员为达到某种目的,利用手中掌握的接受委托、报价等职务便利,采取打时间差、索取或强行买卖证券等手段,人为地故意压低或抬高证券价格的行为。主要表现为以下几种:

1.不以权利移转为目的之虚假买卖

(1)   对敲(Matched Orders)。指行为人意图影响证券市场价格,与他人通谋,以约定的价格在一方卖出或买入有价证券时,使约定人在同一时间、地点,以同行数量、价格买入或卖出同一证券的行为。

(2)   洗售(Wash Sale)。指行为人制造证券的虚假价格,与他人串通,进行不转移证券所有权的虚买虚卖。以影响证券市场行情有为目的,从事所有权非真实转移的交易,人为地制造证券交易虚假繁荣的行为。洗售是一种最古老的证券市场操纵形式。

2.借实际买卖所为之操纵市场行为

指行为人以影响证券市场行情为目的,对某种证券连续买进或卖出,造成交易活跃的假象,诱使其他投资人盲目跟进。

3.借不实表示所为之操纵市场行为

行为人通过散布足以影响证券市场行情的谣言,影响证券交易价格,以达到诱使他人销售或购买某种证券而自己从中谋利的目的。

4.利用职务便利而为之操纵市场行为

(三)误导或欺诈客户

325号文第七条第五项禁止结算代理人误导或欺诈委托人。委托人和结算代理人在市场信息的获取上存在明显差距,这就在委托人和结算代理人之间出现了信息不对称问题。正因为存在这种信息不对称,在债券交易活动中,证券经营机构的投资劝诱对证券客户影响甚大。因此,证券监管法必须对证券经营机构的劝诱行为进行规范。为减少信息不对称问题,325号文第3条规定:“结算代理人有义务对委托人进行有关业务培训,应客观、及时地向委托人提供市场信息,不得误导或欺诈委托人”。

误导或欺诈客户的行为实践中主要在以下两种情况:

1. 索取过高的差价

在债券结算代理业务中,结算代理人只是忠实地执行委托人的指令,买入或卖出证券,在此情况下只要适用代理制度的有关规定即可。而根据325号文第5条的规定,结算代理人可接受金融机构法人委托,代理金融机构法人与其他市场参与者进行逐笔交易。此为证券自营交易,证券经营机构是作为本人与客户进行证券交易,此种情形不属代理法所管辖。在此种情况下,如果单纯按照合同法“买者当心”的原则,由于结算代理人在信息和业务技能上的优势地位,则会造成不公平的结果。以美国为例,在1971年NASDAQ系统开通以前,委托人很难获得市场上的即时价格,有许多证券经营机构在将自己的证券卖给委托人时,索取了与市场价格并不相关的价格,从中获取巨大的、不合理的差额利润。对于这种索取不合理差价的行为,美国证监会在1939年采取了一项新的原则:认为此种行为构成了欺诈。并将其理论基础表述为:“在自营商和客户的关系中,内在的首要保证是委托人会按照职业的行为标准,受到公平对待”。如果只披露价格,而没有披露这些不合理的差价,证券经营机构就是在进行欺诈。因此,法院认定,证券经营机构索取不合理差价,而又没有披露差价的行为违反了联邦证券法律中的欺诈条款的行为。因为向客户收取的费用与市场当前价格之间应存在着合理的关系。在Charles Hughes & Co., Inc, v. SEC一案中,被告为投资银行,给原告打电话说她可以买到一种“很棒”的,并设法赢得了原告的绝对信任。其后,被告成功地劝说原告从被告处购买了相当数量的证券,其价格比当时该证券的实际价格调出百分之十六至五十一。法院判决被告此种行为已构成欺诈。其理由是,被告既已宣称自己有能力对某种证券提供咨询建议,就不能利用客户的无知获利。比如,一旦证券经营机构的债券出售价格大幅度高于市场价格,则证券经营机构就有义务向客户披露。

不仅是法院的判决,联邦证券交易委员会和全国证券自营商协会(NASD)规则也规定,证券经营机构在与其客户进行交易时“买卖价格应当公平,在制定价格时,应考虑到各种因素,包括交易进行时的市场情况,所涉及的各种成本,以及其他可使他有资格获利的各种因素。”NASD在解释这些规则时认为:“会员本人在与客户进行证券交易时,其价格与当时市场价格之间若缺乏合理的关系,则其行为有悖于公平原则。”

2.炒卖(Scalping)证券

炒卖是证券市场上经常使用的另一种欺诈手段。是指有投资咨询功能的证券经营机构预料到其建议可以促使某种证券价格上升,故而在提供建议之前,先买下该种证券,之后如该证券果然由于推荐而涨价,则通过转手出让获取利润。美国联邦最高法院在Sec v. Capital Gains Research Bureau, Inc.一案中认定,未向客户披露建议人的真正目的构成欺诈。法院判决认为:“我们关于证券业的立法,规定了很高的职业道德标准,不允许投资顾问在提出建议时不向客户全面且公平地披露,他的建议与其切身利益息息相关。”

(四)过度交易(Churning

《暂行办法》第十条第七项禁止证券经营机构以多获取佣金为目的,诱导顾客进行不必要的证券买卖。在代理业务中,代理人主要是通过从顾客那里收取佣金的方式牟取利润。所以结算次数越多,数额越大,所赚取的佣金也就越多。过度交易是指对某一帐户拥有事实上自主决定权的代理人,为了赚取佣金进行过分频繁的交易。在美国,过度交易案件中的原告必须证明:(1)对有关帐户交易的控制;(2)该帐户的交易对于投资人的投资目标而言是过分的;(3)证券经营机构的行为是故意的。

(五)保证客户的交易收益或者允诺赔偿客户的投资损失

《暂行办法》第十条第九项禁止证券经营机构保证客户的交易收益或者允诺赔偿客户的投资损失。这一规定是客户自负风险规则的体现。结算代理业务是银行中间业务的一种,故应由客户自行享有证券交易收益,并承担相应风险。结算代理人只能够依照有关规则及其与客户达成的代理协议,收取合理的费用的佣金。而保证客户的交易收益或者允诺赔偿客户的投资损失,不但使银行表外业务变成表内业务,增加银行金融风险,而且对其他结算代理人而言,是一种不正当竞争行为。

四、证券不当行为的法律责任

(一)法律责任的类型

债券结算代理人就其证券不当行为,会导致三种法律责任:民事责任、行政责任和刑事责任。法律责任一直是我国证券市场的薄弱环节。证券法上的法律责任,并不仅仅是是建立在金融监管机构的行政处罚上,民事责任及刑事责任往往伴随其后,以起到威慑作用。

1.民事责任

民事责任可分为违约责任和侵权责任两大类:违约责任是当事人依法按照意思自治原则而自行约定的义务,这主要是合同义务,它通常是指当事人约定的特定的作为义务。这种义务也具有法律的约束力,违反此义务即构成违约责任。另一种是法定的义务,即由法律的强行性规范、禁止性规范所设定的义务,违反此类义务应承担侵权责任。承担民事方式的方式主要为损害赔偿,由委托人根据《民法通则》和《合同法》的有关规定提起民事诉讼获得。

我国法律虽然规定有民事责任,但此类规定只能救济合同行为,对于操纵市场等大规模地侵犯投资人利益的行为,由于相关法律制度未能妥善配合,民事责任制度未能发挥其应有之威慑功能。2002年1月15日,最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》,在证券民事侵权责任的追究上,又前进了一大步并且表示从追究虚假陈述的侵权行为开始,逐步过度到追究操纵市场、内幕交易等侵权行为,但由于我现行的国情,该通知并未采用集团诉讼制度,民事责任的威慑力以及对投资人的救济功能尚未完全发挥,因此,民事责任的逐步完善和发展,尚须假以时日。

2.行政责任

是指国家机关基于证券经营机构的证券行政违法行为,对证券经营机构依行政程序所给予的法律制裁或加以的其他法律后果。主要包括:

(1)   罚款。即证券行政机关依据有关法律、法规和规章的规定,对各类证券违规行为依其危害程序作出的不同幅度的罚款处罚。这种行政处罚形式常与没收非法所得合并适用。

(2)   没收非法所得。即证券行政执法机关依法对证券违规相对人的非法所得追缴上交国库。如上例红光公司违规案中,中国证监会在对成都红光公司处以罚款处罚外,还对其处以没收非法所得的处罚。

(3)   行为罚。是证券行政执法机关依据有关法律、法规或规章的规定,限制或剥夺证券违规行为人的某种特定权利能力,如经营活动、从事某种证券业务资格能力的一种处罚。其主要形式有:限制或暂停债券结算代理业务;吊销债券结算代理业务资格。

证券市场的错综复杂性也非大部分投资大众所能理解,期待市场自己去规范市场,又非正常之举,故需要金融监管机构以行政责任为武器,以实现其保护投资人利益的职责。而对证券市场的适度管理,以确保证券市场确实执行其“价格决定”的功能,为避免其受到不法操纵等不当之影响。因此,实际中出现最多的,为追究有关机构的行政责任。

3.刑事责任

是指行为人在证券交易或证券管理过程中,实施了证券法、公司法或刑法等法律禁止的行为,构成证券犯罪而应承担的责任。危害证券市场的犯罪的后果都极为严重,破坏证券市场秩序所造成的影响有时是难以估计甚至是不可逆转的,更不是以经济价值可以计量的。正因为如此,各国的刑法均采取严厉的制裁措施,运用刑法的威慑力保护证券市场秩序。我国实行罪刑法定原则,即除《刑法》列明的行为之外,均不视为犯罪。《刑法》规定的与证券交易有关的犯罪主要有:

(1)   编造并传播影响证券交易的虚假信息罪。这是我国刑法第181条第1款规定的内容。具体指:编造并传播影响证券交易的虚假信息、扰乱证券交易市场,造成严重后果的行为。其中,“虚假信息”主要是指能对证券交易价格产生影响的虚假信息。

(2)   诱骗投资人买卖证券罪。这是刑法第181条第2款所规定的罪。它是指证券交易所,证券公司的从业人员,证券业协会或证券管理部门的工作人员,故意提供虚假信息或伪造、变造、销毁交易记录,诱骗投资人买卖证券造成严重后果的行为。

(3)   操纵证券市场价格罪。这是我国刑法第182条规定的。它是指利用资金、信息等优势或滥用职权操纵证券市场价格,获取不正当利益或转嫁风险,情节严重的行为。由于刑法的威慑性,刑法有“万法之盾”的说法,但刑事责任的追究,有其局限性,有两点原因:一是因为刑事处罚的严厉性,国家在不得已的情况下才用来打击严重危害证券市场交易秩序的行为,不得已而用多,此为刑法的谦逊性;二是根据罪刑法定原则,只有法律有明文规定的才能予以追究,而由于刑法本身的特点,刑法关于证券交易的规定少之又少。

由于刑法的威慑性,刑法有“万法之盾”的说法,但刑事责任的追究,有其局限性。究其原因,主要有两点:一是因为刑事处罚的严厉性,国家在不得已的情况下才用来打击严重危害证券市场交易秩序的行为,此为刑法的谦逊性;二是根据罪刑法定原则,只有法律有明文规定的才能予以追究,而刑法本身关于证券交易犯罪的规定少之又少。

4.三种法律责任之间的关系

三种法律责任的追究是并行不悖的,故一种证券不当行为可能同时导致三种法律责任。如结算代理人未经中国人民银行批准从事债券结算代理业务,则其与委托人的签订的结算代理协议无效,丙类委托人可据此追究代理人的民事责任,要求其赔偿损失。中国人民银行可据此警告、罚款,追究其行政责任。情节严重的,还应移送司法机关,以《刑法》上的非法经营罪追究其刑事责任。

柯荆民

中央国债登记结算有限责任公司前法律顾问



推荐 24