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从“适度”到“强”监管:阜兴案对PE/VC的影响

2014年,被称作中国私募基金元年。当时,在解决了证监会与发改委关于谁监管私募基金的争论后,证监会正式取得了对私募基金的监管权。之后,证监会发布一系列规章,初步形成了以信息披露为核心的自律监管体系。在这种温和的监管规则的呵护下,四年多来,私募基金业蓬勃发展,截止今年8月底,私募基金管理人有2.4万家,相当于美国的10倍;管理规模12.8万亿,相当于美国的十分之一。明显存在着管理人数量过多,每家管理规模过小的问题。

 

今年夏天,从中外建基金未能全部兑付开始,多家私募基金爆出欺诈客户、非法集资、设立资金池搞宠氏骗局等情况,并有多家私募基金跑路。人们这才意识到,自美国引进的对私募基金进行的温和自律监管的思路,并不适合中国。因为在美国,私募基金是一种信托,受托人承担的一种信托上的信义责任,而中国,并没有美国那么长时间的信托文化。

 

私募基金行业鱼龙混杂、泥沙俱下,到了需要整顿的时候。相应地,证监会的监管理念,也从适度监管理念,走向强监管。

强监管表现在以下方面:一是登记变难,滥觞于浙江,广东、上海等地跟上,公司设立时,名称不再允许带有“资产管理”、“理财”、“基金”、“基金管理”、“投资管理”、“财富管理”和“股权投资基金”字样,投资类企业和私募基金机构的注册登记几乎全面暂停,基金产品的备案也受到严格的审查。二是对于没有业务的私募基金机构进行了注销。三是处罚增大,据不完全统计,年内有近百家私募被通报,开出的9份罚单合计处罚超过1.5亿元。因此,今年成为私募基金名符其实的“监管年”。

这种监管是必要的,可以从2.4万家私募基金里,大浪淘沙,淘汰劣质基金,选出优秀的基金。

今年8月,上海阜兴实业集团董事长朱栋失联,阜兴系四家私募经营中断,近万名投资人,300亿元资金的大案,一下子就引起了社会的广泛注意。由于涉及到托管银行,引发了中国基金业协会和中国银行业协会关于托管人责任的争论。

 

713日,中基协发出公告:在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下,托管银行要按照《证券投资基金法》和基金合同的约定,切实履行共同受托职责,通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施,尽最大可能维护投资者权益。但中银协对此并不认同,他们认为:《证券投资基金法》仅适用于证券投资基金,而阜兴系发行是的私募股权投资基金。另外,由于托管行不是共同受托人,不保全基金财产等法定职责和义务。

 

那么《证券投资基金法》是否适用于股权投资基金呢?回答是否定的,因为《证券投资基金法》制订于2003年,当时还没有明确由证监会监管股权私募基金。《证券投资基金法》从其名字看也只适用于证券投资基金。

 

20148月证监会发布的《私募投资基金管理暂行办法》,明确规定其适用于股权私募投资基金。更重要的是,通常情况下,股权投资基金投资人、基金管理人和托管人签订的《基金合同》,一般都是按照证券投资基金来的。上面一般都约定,托管人为受托人,承担信托义务。

 

从法律原理上看,基金本身是一个信托,管理人和托管人为共同受托人,前者负责基金投资和运作,后者负责安全保管,这是信托关系应有之义。本身统一的基金交易结构,应该适用同一的法律关系,而不能因为投资标的、募集方式而割裂发。即使法律没有明确规定,一般情况下,也是有约定的。所以,托管人对于基金,是共同受托人的责任,相当于监事会之于董事会,其对于管理人,有监督的义务。

 

值得注意的,除证券、股权之外的其他投资,尤其是以非标债权为投资标的时,称为类私募基金,涉及信托等通道业务,跨金融领域。实际中,诸多非标债权资产的投资,属于影子银行业务,大多不符合金融监管机构对于债权类业务的监管要求,也容易因其固定收益的业务模式,形成募资端“保底保息”的安排,从而形成非法集资。因此,这种其他类私募基金一般情况下无效的。

  

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