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为中国与世界接轨提供法律保障——记著名国际私法学家余先予教授

 

前年我到上海出差,跟往常一样,必不可少的是打电话给余老师。接电话的却是师母,她告诉我:“余老师得病了,是很重很重的病。”去年九月,噩耗传来,余老师去世。对于中国国际私法界而言,一颗巨星坠落了。而我,则失去了一位法律学科和人生的引路人。

余老师是我在宁波大学的系主任。当时,我常在学校小宾馆吃饭,而余老师住在那里。于是,就跟他认识了。

宁波,作为十四个沿海开放城市之一,当时是改革开放的重镇。宁波大学,是改革开放总设计师题写校名的一所大学,与深圳大学、烟台大学和汕头大学并列。余老师主持下的宁波大学法律系提倡“三懂”,即“懂法律、懂经济、懂英语”。用余老师的话说:“必须具备专业的法律知识,相关涉外领域(如金融、国际贸易、知识产权等)的专门知识,良好的英语功底以及优秀的个人素质。”

余老师开的两门课《国际私法》和《涉外经济法总论》,涉及法律、经济和英语,我就特别用心地听。余老师常说,涉外经济法和国际私法,都“根源于改革开放这个实践”。因此,不光是司法和执法,他的《涉外经济法总论》专设经济立法一章,就是源于经济特区“授权立法”以及他本人参与这些立法的实践。另外,涉外区域经济一章,对经济特区、经济技术开发区、保税区和自由贸易区等进行了介绍,也是由于其实践特点而非常有特色。

国际私法主要涉及外国人法律地位、冲突法规范和国际民商事诉讼(国际仲裁)三大部分。现在还能回想起余老师以湖南味口音的讲课内容:“《宪法》第32条规定,对外国人合法的民事权利和利益平等保护。”“本来没有管辖权,但如果有扣押财产,或者被告应诉的,根据扣押取得物的管辖权,或因应诉而取得应诉管辖权。”余老师是贸仲的仲裁员,平常要处理很多案件。跟我们所讲的,除理论外,还有很多的实务和案例。这些实践和案例,春风化雨,以潜移默化的形式,让我们加强了对法律的理解。

除了国际私法,余老师还开有涉外经济法课程。他是大国际私法学派的代表,成名论文是1980年代初发布在《法学研究》上的《关于国际私法对象、范围和体系》以及1983年的《国际私法范围问题的再探讨》。 

之后,他直接上电视,为电大学生讲授国际私法,并因此著有教材《简明国际私法》。

1994年,余老师担纲的国家课题社科八五规划重点项目成果《国(区)际民商事法律适用法》,被称为是“为中国与世界接轨的法律准备”。他著作等身,涉猎广泛,国际法方面有《东京审判》,国际经济法方面有《国际经济法专论》,二本书都为人所称道。

余老师是一个特别有独立思想能力的人。他的思想不光是上面所说的“接轨”。更为难得的是,他提出:“国内专门用来调整涉外经济活动的一些所谓的专用实体法也纳入国际私法的范围。”现在看来,这个论断非常有先见之明的眼光。

所谓涉外经济法的观点,从方法论上,是从国内法的角度看国际经济问题,国内实体法具体是指国内民商法(包括相关的司法解释)加上涉外税务、海关、土地、金融和劳动等经济法方面的内容。这种从国内法角度而非国际法角度看待国际经济问题的方法,既有黄宗曦开创的浙东学派经世致用的传统,也是一种战略上的自信,这是余老师的首创。与现今提出的国内法治和涉外法治的分类是不谋而合。

将涉外经济法纳入国际私法的研究范围,我理解,具有以下三个方面的特别意义:

        一、将有关国际条约通过国内法“消化”。如最近最高人民法院发布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》,这部司法解释,即将《联合国国际货物销售合同公约》融入国内法,实现了对有关英美法律制度如“所有权保留”的“嫁接”。依照法理,以上《公约》本身可以在中国直接适用,但《公约》佶屈聱牙,原因是原文是英美法系的律师用英文起草的,法律制度是英美的制度,跟中国的国情也不太一样,实际上很难理解和适用。而通过《合同法》和相关司法解释“消化”,转为国内法,更能促进其理解和适用。

        二、大陆法系和英美法系相互趋同和相互借鉴,都体现在其各自颁布的涉外经济法上。

        三、广大发展中国家纷纷在涉外税务、海关、土地、金融和劳动等方面,在符合国际通行规则基础上,按照自己的意志制订国内法,以实现法律上的主动,发展新的国际法和国际惯例,借以捍卫国家来之不易的经济主权和利益。

 

这是我现在写作此文前重新读余老师主编的《冲突法》和《涉外经济法总论》教材的体会。而我在读本科时,很多深意,并没有读出。当时,我只是怀着崇敬之情,仔细地把他二本部编教材读了好几遍。当然,这多少有些虚荣心,在教我们的老师中,能够当部编教材主编的确实不多。

转眼已是大四,余老师给我写了一封推荐信,让我到一名韩德培先生的博士所开的律师事务所实习。这家所凝聚了当时中国国际商事海事仲裁的精华,有中国最早的证券律师,有从国外名校毕业的涉外律师、也有海商法方面的权威。

我实习四个月后,根据实习的成果,开始了我的毕业论文《浅论进入国际证券市场的法律问题》。从湖广铁路债券案谈起,比较了中国和美国法律制度的差异,以及扫清以上障碍的方法。

余老师作为我毕业论文的指导老师,首先推荐有关资料给我看,使我充实了有关材料。然后再从体系上进行爬罗剔抉,刮垢磨光。他特别强调“接轨”,即在美国证券市场上市过程中,如何实现中国法和美国法的衔接。

经过余老师的指导和论文答辩老师的推荐,我的毕业论文全文发表在《宁波大学学报》。作为一名刚毕业的学生,毕业论文就能发表,该是多么大的激励!

毕业之后,为了培养我对国际私法的兴趣,每次来北京开会,只要可能,余老师都会让我参加。当时他作为九位专家联络小组成员之一,正忙于《中国国际私法示范法》的起草。据中南财经政法大学副校长刘仁山教授回忆,其中至关重要的首次讨论,正是从余老师任法律系主任的宁波大学开始的。之后才形成目前我们看到的共五章166条的《中国国际私法示范法》。

制订统一的《国际私法典》,是一代国际私法学人的梦想。现在《民法典》发布和2010年《涉外民事法律关系适用法》发布后,制订《国际私法典》不再是遥不可及,因为符合中国特色的统一的《国际私法典》跟统一的《民法典》,是一脉相承的。可以说,统一的《国际私法典》,是《民法典》之后的附属立法工作。

可以看出,当时制订《国际私法示范法》的想法和作法多么有预见性!《国际私法示范法》,就是要为统一的《国际私法典》提供学者建议稿。余老师在九泉之下,如果能得知统一的《民法典》已经发布这个消息,该是多么欣慰!

 

我依旧清楚地记得骑车40多公里,从朝阳赶到顺义的情景—当时马路没有现在这么宽,两边长满了高大的白杨树,那种典型的京郊公路的样子。经余老师介绍,先后见过国际私法方面的众多的权威学者如韩德培教授、姚壮教授和黄进教授。

正是由于余老师的督促,我在毕业之后,尽管投入法律实务,但始终保持了对理论的兴趣。正是这种理论兴趣,使我在1998年以较高的分数考取了北京大学法律硕士。当时需要两名教授推荐,余老师作为出身北大的国际私法著名专家,其推荐对于我能顺利录取起了很大作用。

1997年,余老师调入了上海财经大学,再次在上海和苏州承办了中国国际私法年会。每次来北京都把我叫去,问问我的工作和学习情况。有时叫我开车到北京四处转转。

我在北大读研究生期间,边学习法律边在新东方学习英语,准备出国留学。当时余老师在纽约大学访学,屡次催促我赶快准备出国。现在他的话还尤在耳边:“你晚二级的师妹现在都纽约大学毕业回国了,你怎么现在还没走?”无奈我语言并没有太多天赋,当时纽约大学申请的托福分数要在630分以上,我只考了610分,没有申请资格。我当时面临三个选择:开所、考博和接着准备托福考试。权衡再三,我还是经不住实践的诱惑,选择了和几个北大同学开所。我当时悄悄安慰自己:理论是灰色的,实践之树常青。实践是硬道理,余老师那位伟大的同乡当时没有出国,做出的成就比哪一位出国的都大。

我到上海参加世博会时,也顺道看望过他,当时他面带微笑、和蔼可亲的样子,依旧栩栩如生。一转眼,余老师已经离我们而去,我觉得我身体一部分也随之而去了。

正如刘仁山教授所说:正是因为有以余老师为代表的这一代国际私法学人,我国的国际私法和国际仲裁才得到建立和发展。南京大学宋晓教授也指出:余老师具有强烈的民族情怀和民族精神,他提出的“国际交往互利说”,在涉外民商事关系中平等地适用外国法和法院地法,是希望它和西方的“法则区别说”、“既得权说”、“法律关系本座说”、“政府利益分析说”并驾齐驱,这种学术精神、民族精神和担当,让人佩服。是啊,余老师在中国国际私法的创立阶段,就利用中国智慧,提出了中国方案,可谓是大家风范!

在余老师身上,体现了中国知识分子众多的传统美德,而提携后进正是其中的一部分。正是余老师长达二十多年的关心和爱护,也正是他在宁波大学提倡的“三懂”,才使我没有荒废学业,并能写一些文章,在工作中也能直接阅读和翻译法律和经济英语原文。我想,像余老师那样,在研究中国国情和实际基础上,将学到的国际民商事法和涉外经济法知识灵活运用于工作实际,应该是对余老师的最好怀念和回馈。

 

 

 

 

 

 

 



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